Będzie nabór na sekretarza?

Opinia prawna

Stan faktyczny

Prezydent Miasta Gorzowa Wielkopolskiego zlecił przeprowadzenia konkursu na stanowisko sekretarza Miasta Gorzowa Wielkopolskiego. W wyniku przeprowadzonych dwóch postępowań nie doszło do wyłonienia kandydata. Przeprowadzając postępowanie kwalifikacyjne komisja oceniła, iż żaden z kandydatów nie spełnia oczekiwań stawianych przez pracodawcę. W związku z powyższym Prezydent Miasta uznał, iż stanowisko sekretarza Miasta Gorzowa Wielkopolskiego zostanie obsadzone poprzez przesunięcie na to stanowisko zastępcy prezydenta miasta.

Pytanie

1. Czy istnieje możliwość obsadzenia stanowiska sekretarza jednostki samorządu terytorialnego w drodze tzw. awansu wewnętrznego?

Odpowiedź na pytanie

Ad. 1 O ile istnieją wątpliwości co do możliwości obsadzenia stanowiska sekretarza jednostki samorządu terytorialnego w drodze tzw. awansu wewnętrznego, o tyle w przypadku przesunięcia na to stanowisko zastępcy prezydenta nie ma prawnych możliwości dokonania takiej obsady. Przede wszystkim brak w systemie prawa normy kompetencyjnej zezwalającej na dokonanie takiej czynności konwencjonalnej. Należy także zwrócić uwagę, iż tzw. awansu wewnętrznego można dokonywać jedynie w obrębie tej samej grupy stanowisk, natomiast prawodawca nie zalicza stanowiska sekretarza miasta i zastępcy prezydenta to tej samej grupy stanowisk pracowniczych.

Analiza prawna problemu

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na fakt, iż stanowisko sekretarza jednostki samorządu terytorialnego jest usytuowane najwyższej w hierarchii stanowisk urzędniczych. Z tym wiążą się szczególne wymagania, które stawiane są osobom ubiegającym się o zajmowanie tego stanowiska. Ustawodawca w art. 5 ust. 1a ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (tekst jedn. Dz. U z 2014 r., poz. 1202 ze zm., dalej jako: u.p.s.) stwierdził, iż na wolne stanowisko sekretarza przeprowadza się konkurs nie później niż w ciągu 3 miesięcy od zwolnienia stanowiska. Gdyby dokonać interpretacji jedynie tego przepisu, można dojść do wniosku, iż w każdym przypadku zwolnienia stanowiska sekretarza jednostki samorządu terytorialnego dokonuje się obsady tego stanowiska w drodze otwartego i konkurencyjnego naboru. 

Sprawa okazuje się jednak bardziej skomplikowana, a praktyka stosowania prawa idzie w odmiennymi kierunku. Otóż interpretacja przepisów związanych z obsadą stanowiska sekretarza jest na tyle kłopotliwa, że stała się podstawą skierowania do Ministra Administracji i Cyfryzacji interpelacji poselskiej nr 32481 w sprawie granic prawnych procedur regulujących zasady zatrudnienia na stanowiskach sekretarza miasta, gminy lub powiatu (dostęp: sejm.gov.pl). W odpowiedzi na interpelację z 21 maja 2015 r. Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji podniosło wiele argumentów, które wymagają rozważenia w tym miejscu. Przede wszystkim uznało, iż stanowisko sekretarza zaliczane jest do stanowisk kierowniczych w urzędzie, co wynika z Załącznika Nr 3 do rozporządzenia Rady Ministrów z 18 marca 2009 r. w sprawie wynagradzania pracowników samorządowych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1786., tzw. rozporządzenie płacowe). Stało się to podstawą do uznania, iż określenie stanowiska sekretarza jako stanowiska kierowniczego w urzędzie pociąga za sobą konieczność zastosowania normy określonej w art. 12 ust 1 u.p.s. Z przepisu tego wynika, że za wolne stanowisko urzędnicze, w tym stanowisko kierownicze, uznaje się takie stanowisko, które nie zostało obsadzone w drodze przeniesienia pracownika samorządowego, posiadającego kwalifikacje wymagane na danym stanowisku lub nie został przeprowadzony na to stanowisko nabór albo pomimo przeprowadzonego naboru nie został zatrudniony pracownik. To z kolei doprowadziło ministerstwo do wniosku, zgodnie z którym, nie ulega wątpliwości, że stanowisko sekretarza należy do kategorii stanowisk kierowniczych i podlega tym samym uregulowaniom, co pozostałe kierownicze stanowiska urzędnicze z uwzględnieniem warunków uregulowanych w art. 5 ustawy o pracownikach samorządowych. (strona 2 odpowiedzi na interpelację). 

W mojej ocenie ze stanowiskiem takim nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim z tego względu, iż normy prawne o charakterze podustawowym nie mogą mieć bezpośredniego wpływu na interpretację przepisów ustawy, chyba że ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż definicja zawarta w aktach typu podustawowego odnosić się będzie do przepisów ustawy. Stwierdzenie, iż stanowisko sekretarza jednostki samorządu terytorialnego należy zakwalifikować do stanowisk kierowniczych, ponieważ tak jest ono kwalifikowane na podstawie rozporządzenia, jest w istotny sposób skażone poważnym błędem interpretacyjnym.

 Trudno nie zauważyć, iż ustawodawca traktuje stanowisko sekretarza w sposób szczególny. Poza poświęceniem temu stanowisku odrębnej jednostki redakcyjnej, sekretarzowi stawiane są szczególne wymagania kwalifikacyjne, wymóg apolityczności oraz bezpośredniej podległości kierownikowi urzędu. Ta odrębność wyraża się również w tym, że ustawodawca w sposób odrębny określa procedurę obsady sekretarza jednostki. Warto także zauważyć, iż przepisy dotyczące naboru na wolne stanowisko sekretarza jednostki zostały dodane do ustawy na podstawie art. 1 pkt 2 ustawy z 10 maja 2013 r. o zmianie ustawy o pracownikach samorządowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r., poz. 645). Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy (druk sejmowy nr 497) W niektórych jednostkach samorządu terytorialnego praktykuje się zatrudnienie osoby pełniącej obowiązki sekretarza osoba taka zatrudniana jest poza otwartym naborem i często nie spełnia wymogów stawianych sekretarzowi przez ustawę o pracownikach samorządowych. Cel ustawy wydaje się więc jasny, mianowicie chodzi o usunięcie nieprawidłowości w zakresie wolnych stanowisk sekretarzy, w tym obchodzenia wolnego otwartego naboru oraz zatrudniania na tych stanowiskach osób bez odpowiednich kwalifikacji. (A. Rycak, [w:] Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz., M. Rycak, A. Rycak, J. Stelina, J. Stępień, Warszawa 2013, s. 36). 

Stosując dyrektywy pozajęzykowe wykładni, należy dojść do wniosku, iż w każdym przypadku wolne stanowisko sekretarza gminy powinno zostać obsadzone w drodze otwartego i konkurencyjnego naboru. Ratio legi art. 5 ust. 1b jest bowiem powszechnie znane i każdy inny sposób interpretacji tego przepisu prowadzi do skutków odmiennych niż te zamierzone przez ustawodawcę. Stąd nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem, że ustawodawca nie zabrania zatrudnienia sekretarza odpowiednio gminy, powiatu, województwa w drodze tzw. awansu wewnętrznego (strona 3 odpowiedzi na interpelacje). Należałoby udzielić odpowiedzi na pytanie, czy ustawodawca zezwala na obsadzenie stanowiska sekretarza jednostki samorządu terytorialnego w drodze tzw. awansu wewnętrznego? Ustalenie bowiem, iż ustawodawca nie zabrania organowi władzy publicznej na dokonanie określonej czynności konwencjonalnej jest niewystarczające. Inaczej niż w prawie prywatnym, na gruncie prawa publicznego obowiązuje zasada, zgodnie z którą to, co nie jest dozwolone, jest zabronione. Bierze się to z samej istoty funkcjonowania organów władzy publicznej, które działają na podstawie i w granicach prawa. 

Jeżeli wiec organ administracji publicznej nie wyinterpretuje z powszechnie obowiązujących przepisów normy kompetencyjnej upoważniającej do dokonania określonej czynności konwencjonalnej, oznacza to, iż organ takiej czynności dokonać nie może. Stąd też organ administracji publicznej posiada kompetencję do obsadzenia wolnego stanowiska, w tym stanowiska kierowniczego w drodze naboru, w sytuacji, gdy stanowisko to nie zostało obsadzone w drodze awansu wewnętrznego. 

W odniesieniu natomiast do obsadzania stanowiska sekretarza jednostki stosuje się bezpośrednio normę określoną w art. 5 ust. 1b u.p.s. W procesie wykładni tego przepisu należy ustalić, kiedy mamy do czynienia z „wolnym stanowiskiem sekretarza”. Nie należy jednak w tym przypadku stosować art. 12 ust. 1 u.p.s., bowiem przepis ten zawiera definicję legalną „wolnego stanowiska urzędniczego”. W tym miejscu można by się oczywiście zastanawiać, czy „wolne stanowisko sekretarza” to także „wolne stanowisko urzędnicze”. Pamiętać jednak należy, iż art. 12 ust. 1 u.p.s. zawiera definicję legalną, a z tym wiążą się szczególne reguły wykładni. Przede wszystkim zakres zastosowania tej normy nie może wychodzić poza przypadki językowo wątpliwe, w tym przypadku nie może odnosić się do obsady wolnego stanowiska sekretarza jednostki. Ponadto odrębność stanowiska sekretarza jednostki od pozostałych stanowisk kierowniczych wyraża się w posiadaniu szczególnych kwalifikacji do wykonywania tej funkcji.

Jeżeli chodzi o przypadek wskazany w powyższym stanie faktycznym, to należy stwierdzić, iż nasilają się wątpliwości interpretacyjne związane z obsadą stanowiska sekretarza. Nawet, gdyby uznać za dopuszczalne obsadzenie wolnego stanowiska sekretarza jednostki samorządu terytorialnego w drodze tzw. awansu wewnętrznego, to należy wziąć również pod uwagę treść art. 20 u.s.p. Z art. 20 ust. 2 wynika, że awansu wewnętrznego można dokonać jedynie w ramach tej samej grupy stanowisk, o których mowa w art. 4 ust. 2 pkt 1–3. Problem polega jednak na tym, że obok stanowisk określonych w art. 4 ust. 2, w art. 5 PracSamU mówi się osobno o jakby dodatkowym stanowisku sekretarza JST. Odrębnie też określono w art. 5 wymagania kwalifikacyjne dla kandydatów na to stanowisko. Stwarza to trudności w odpowiedzi na pytanie, czy sekretarza JST można zaliczyć do którejś z grup wymienionych w art. 4 (konkretnie do grupy osób zatrudnionych na kierowniczym stanowisku urzędniczym, czy nie), (komentarz do art. 4 ustawy o pracownikach samorządowych Legalis). 

Jeżeli byśmy przyjęli, iż sekretarz jednostki samorządu terytorialnego jest odrębnym stanowiskiem od stanowisk określonych w art. 4 ust. 2 pkt 1 – 3, to w konsekwencji należałoby uznać, iż nie jest możliwe obsadzenie stanowiska sekretarza w drodze awansu wewnętrznego. Organ administracji publicznej posiada normę kompetencyjną upoważniającą do dokonania awansu jedynie pracowników zatrudnionych na stanowiskach wyraźnie określonych w przepisach ustawy o pracownikach samorządowych. Z pewnością taki pogląd nie będzie bliski zwolennikom koncepcji zakładającej, że stanowisko sekretarza jednostki należy zaliczyć do stanowisk kierowniczych, bowiem wynika to z tzw. rozporządzenia płacowego. 

Jestem skłonny podzielić ten pogląd, ale jego konsekwencją jest przyjęcie, że stanowisko zastępcy prezydenta miasta nie jest stanowiskiem kierowniczym. Rozporządzenie płacowe nie kwalifikuje bowiem stanowiska zastępcy prezydenta jako stanowiska kierowniczego. W konsekwencji, posługując się rozporządzeniem płacowym, przyjąć należy, że nie jest możliwe obsadzenie stanowiska sekretarza jednostki poprzez przesunięcie na to stanowisko zastępcy prezydenta miasta, bowiem stanowiska te zaliczane są do odrębnych grup stanowisk. Skądinąd słuszny jest wniosek, zgodnie z którym rozporządzenie płacowe zostało opracowane niestarannie, z naruszeniem Zasad techniki prawodawczej, wbrew zdrowemu rozsądkowi i w sposób nieadekwatny do delegacji ustawowej zawartej w art. 37 ust. 1 PracSamU, która pozwala oczekiwać pełnego wykazu stanowisk urzędniczych i kierowniczych stanowisk urzędniczych. (komentarz do art. 4 ustawy o pracownikach samorządowych Legalis). Jeżeli jednak prawodawca nie zalicza stanowiska zastępcy prezydenta do stanowiska urzędniczego, w tym kierowniczego, to trudno przyjąć, iż w drodze dyrektyw interpretacyjnych lub inferencyjnych można uznać, że stanowisko takie powinno być w ten sposób kwalifikowane. Jeżeli organ władzy publicznej uznaje, iż kluczowa dla obsady stanowiska sekretarza jednostki jest treść rozporządzenie płacowego, to powinien on dokonywać takiej interpretacji tegoż rozporządzenia, aby nie prowadziło to do rozszerzenia kompetencji organu. Nawet jeżeli zasady rozsądku oraz zasada racjonalności prawodawcy prowadziłyby do wniosku, iż stanowisko zastępcy prezydenta należy kwalifikować jako stanowisko urzędnicze, to na podstawie obowiązujących przepisów nie można dokonać takiego zaszeregowania. Przełamanie jednoznacznie brzmiącego przepisu przyznającego kompetencje nie jest możliwe poprzez zastosowanie dyrektyw pozajęzykowych, w szczególności dyrektyw funkcjonalnych (M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2012, s. 344).

W konsekwencji nolens volens, należy uznać, iż prezydent miasta, obsadzając stanowisko sekretarza jednostki poprzez przesunięcie na to stanowisko zastępcy prezydenta miasta, dopuścił się naruszenia przepisów prawa. W systemie prawa brak bowiem normy kompetencyjnej, która zezwalałaby na dokonanie takiej czynności konwencjonalnej.

Podstawa prawna:

1. Art. 4 ust. 2 pkt 1 – 3, art. 5, art. 12 ust. 1, art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (tekst jedn. Dz. U z 2014 r., poz. 1202 ze zm.)

2. Załącznik nr 3 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 18 marca 2009 w sprawie wynagradzania pracowników samorządowych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1786.)

Literatura:

1. M. Rycak, A. Rycak, J. Stelina, J. Stępień, Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz., Warszawa 2013.

2. Red. prof. Andrzej Szewc, dr Alicja Jochymczyk, Renata Majewska, dr Tomasz Szewc, Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz.(wersja elektroniczna, Legalis).

3. B. Dolnicki, Samorząd Terytorialny, Warszawa 2012.

4. H. Izdebski, Samorząd terytorialny. Podstawy ustroju i działalności, Warszawa 2011.

5. M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2012.

6. Interpelacji poselskiej nr 32481 w sprawie granic prawnych procedur regulujących zasady zatrudnienia na stanowiskach sekretarza miasta, gminy lub powiatu.

7. Odpowiedzi na interpelacje z dnia 21 maja 2015 w sprawie granic prawnych procedur regulujących zasady zatrudnienia na stanowiskach sekretarza miasta, gminy lub powiatu.